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天津律师认为，本案关注点：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。向债权人通知和公告，并办理合并登记。

某实业有限公司诉某技贸有限公司公司合并纠纷案

公司合并纠纷案例

【案情介绍】

原告某实业有限公司诉称，1998年12月16日，我公司与某技贸有限公司签订了一份兼并协议书，约定由某技贸有限公司兼并某实业有限公司。同月20日，双方又签订了一份协议书，就兼并过程中的财产分配及债权、债务转移作了具体约定。两份协议书签订后，由于双方均未在法定的期间内履行自己的义务，违反了《公司法》有关的强制性规范，致使兼并协议方的履行已无实际可能性。故我公司诉至法院，要求判令解除双方于1998年12月16日签订的兼并协议书及1998年12月20日签订的协议书。

被告某技贸有限公司辩称，我公司与某实业有限公司签订的兼并协议书系合同双方当事人真实意思的表示，某实业有限公司的两个股东李某某和万某某均在该兼并协议书上签字认可。协议签订后，某实业有限公司未依约办理工商注销手续，系其违约。我公司已相继履行了协议中约定的代某实业有限公司偿还债务的义务，故不同意原告方的诉讼请求。

【审理结果】

经审理查明，1998年12月16日，某技贸有限公司与某实业有限公司签订《兼并协议书》，约定：某技贸有限公司兼并某实业有限公司；某实业有限公司被兼并后，某实业有限公司的债权和债务由某技贸有限公司接收；某实业有限公司被某技贸有限公司兼并后，某实业有限公司在开发区工商局申请注销，取消法人资格。某技贸有限公司、某实业有限公司在《兼并协议书》上盖章，某技贸有限公司、某实业有限公司法定代表人张某某、万某某亦在该协议书上盖章，某技贸有限公司两股东之一林某某、某实业有限公司两股东之一李某某在该协议书上签字。1998年12月20日，某技贸有限公司、李某某同某实业有限公司签订《协议书》，约定某实业有限公司于1995年投资的清华同方大厦A座第八层房屋的财产分配和债权债务，由李某某取得西半部分，某技贸有限公司取得东半部分。某实业有限公司1998年与宝洁公司签订的租赁协议，由李某某与某技贸有限公司共同履行，对其租赁收入共同享有权益，各得50%，房屋尾款及物业等税费为李某某与某技贸有限公司的共同债务。某技贸有限公司和李某某对某实业有限公司投资物业所欠债务各承担50%。协议并就某实业有限公司债务予以确认。协议签订后，某实业有限公司未按双方的约定到工商管理部门办理企业注销手续，也不同意办理相关登记。某技贸有限公司就其代某实业有限公司偿还债务不能向法院提出有效证据。

另查，1998年12月20日签订的协议书仅就某实业有限公司的债务予以确认，某实业有限公司、某技贸有限公司均未编制正式的资产负债表和财产清单。某实业有限公司与某技贸有限公司未就双方兼并事宜在公开的报刊上进行公告。

某实业有限公司出示的证据材料如下：(1)1998年12月16日某技贸有限公司与某实业有限公司签订的兼并协议书，证明双方已就兼并事宜达成一致意见；(2)1998年12月20日某技贸有限公司、李某某与某实业有限公司订立的协议书，证明三方就兼并后的财产分配及债权、债务承担所作的具体约定。

经质证，某技贸有限公司对某实业有限公司出示的证据材料(1)、(2)未提出异议，故法院对某实业有限公司出示的证据材料(1)、(2)予以认证。

被告某技贸有限公司向法院提举了以下证据材料：(1)1999年4月20日，某实业有限公司与某技贸有限公司的联合公告，证明双方已就兼并一事作出公告；(2)1997年7月7日，某实业有限公司的借款协议书，证明该公司向肖某某借款人民币8万元；(3)1999年1月20日，肖某某证言，证明某技贸有限公司代某实业有限公司还款7万元；(4)1999年1月18日某技贸有限公司电汇凭证，证明其代某实业有限公司向某建材有限公司还借款利息33.8万元；(5)1998年12月某特种瓷有限公司收据，证明其收到某技贸有限公司代某实业有限公司转借利息款33.8万元；(6)1999年1月收据，某特种瓷有限公司经办人证明收到某技贸有限公司付李某某借款利息33.8万元；(7)1998年12月28日某技贸有限公司电汇凭证，证明其代某实业有限公司向某贸易有限公司还款32万元；(8)1999年5月31日清华同方股份有限公司致某技贸有限公司函件，证明某技贸有限公司已就兼并事宜书面告知该公司。

经质证，某实业有限公司对某技贸有限公司的证据材料均提出异议，认为与本案无关联性。法院认为某技贸有限公司提出的证据材料(1)、(8)不能证明其已按照有关规定在报刊上进行公告，不予认证。证据(2)、(3)因某实业有限公司提出异议，肖某某不能出庭作证，故该两份证据不具有证明力。证据(4)、(5)、(6)、(7)因某实业有限公司提出异议，某技贸有限公司现有证据不能充分证明其还款对象系三方1998年12月20日协议书确认的某实业有限公司债务人，故法院不予采信。

在2000年8月22日的庭审中，某技贸有限公司提供张某某之姐林某某作为证人出庭作证。林某某称某技贸有限公司已将12万元本金及2万元利息全部归还，12万元系其借给其弟张某某用以开办某实业有限公司。因证人林某某系某技贸有限公司法定代表人张某某的姐姐，其与某技贸有限公司有直接的利害关系，且其证词表明是借钱给张某某，而非某实业有限公司，故法院对林某某的陈述不予采信。

法院在审判前向被告发出了举证通知书，要求某技贸有限公司在10日内即开庭时提供其已向某实业有限公司的债务人清偿的证人出庭作证。某技贸有限公司除了提供林某某出庭作证外，未提供其他证人出庭作证。

某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的兼并协议书，从其内容和双方在庭审的陈述来看，双方在签约时的目的是签订一份公司法意义上的公司合并的协议。虽然某实业有限公司与某技贸有限公司约定由某技贸有限公司兼并某实业有限公司，并约定了某实业有限公司被兼并后的债权债务由某技贸有限公司概括承受以及某实业有限公司被兼并后注销法人资格，但该协议欠缺公司合并的一项核心条款，即对公司合并后某实业有限公司的原股东李某某和万某某在存续的公司即某技贸有限公司占有股份和某技贸有限公司在接收某实业有限公司的资产后公司资本的变化以及各方股权比例的分配作出的约定。由于没有此约定，兼并协议未成立。理由是：(1)公司合并是公司之间的行为，是合并的各公司的股东共同设立、组建、经营新公司(新设的公司或存续的公司)的一种方式，合并后，被解散的公司的债权与债务被新设的公司或存续的公司当然地概括地承受，相应地，合并各方的股东应在新设的公司或存续的公司中占有股份，作为承担合并的法律后果的基础。公司合并这一法律特征，是其与股份转让相区别的一个根本标志。正是公司合并具有这样一个法律特征，要求在公司合并协议中必须具有对合并各方股东在新的公司占有的股份比例有明确的约定，即使协议中被解散的公司的股东放弃其在新公司中的股份也是无效的。故没有此约定，合并协议不能成立。如果被解散的公司的股东欲放弃其在新公司的股份，只能通过转让其在新公司的股份来实现，而不能在公司合并程序中同时完成。(2)由于没有此约定，双方在协议中约定某实业有限公司被兼并后到工商管理部门注销的约定是无法履行的。因为，某技贸有限公司无权申请注销某实业有限公司，某实业有限公司的原股东李某某和万某某在兼并协议中亦不是当事人，不是兼并后的某技贸有限公司的股东，故李某某和万某某亦不能申请注销某实业有限公司(李某某和万某某只有在股东会决议解散并对债权债务进行清算后方可申请注销某实业有限公司)。由于某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的兼并协议欠缺这一必要条款，因此，这是一个不能履行的协议，故该协议并未成立。

诉讼中，某技贸有限公司辩称，某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的兼并协议已生效并已开始履行。对此，法院认为：(1)该协议未成立，便谈不上生效。(2)双方均未履行公司合并的法定程序和法定义务。一是双方未编制资产负债表。某实业有限公司、某技贸有限公司与李某某三方在1998年12月20日共同签订的协议中确认了某实业有限公司的债务，但由于某实业有限公司与某技贸有限公司并没有分别制作资产负债表，不能反映某实业有限公司与某技贸有限公司真实的财务状况，三方于1998年12月20日签订的协议并不具备资产负债表的性质。双方在公司合并中应履行编制资产负债表和财产清单的法定义务程序。二是某实业有限公司与某技贸有限公司未就合并一事在公开的报刊上进行公告。公告是公司兼并的必须完成的法定程序。因为公司合并，无论是新设合并还是吸收合并，都意味着被吸收的公司或原来的公司作为法律主体的消灭。因此，必须通过公告向社会公示。公告最重要的作用是通知被解散的公司的债权人。因此，公告是一种保护债权人的法定程序。通过这一程序，未收到公司合并通知的债权人能够与已收到合并通知的债权人一起，根据合并各方的资产负债状况和财产情况，行使异议权。按《公司法》原第184条第3款的规定，债权人自接到合并通知书之日起30日内，未接到合并通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果合并各方不能按照债权人的要求清偿债务或提供担保的，债权人有权对合并提出异议。异议成立的，公司不得合并。所以，公司合并协议是否生效不仅取决于合并各方的股东是否作出了决议，合并各方所订立的协议的意思表示是否真实，还取决于订立合并协议各方是否编制了资产负债表和财产清单，是否履行了法定的公告程序，债权人是否同意。概言之，公司合并协议的生效，除了合并各方及公司的意思表示真实外，还须经过法定程序以及债权人的同意。双方未履行法定的程序和法定的义务，故不能用对协议的履行来证明兼并协议已生效。

法院认为：关于某实业有限公司、李某某与某技贸有限公司于1998年12月20日签订协议的性质和效力，其中涉及李某某与某技贸有限公司对某实业有限公司于1995年投资清华同方大厦A座第八层房屋的财产及相关的债权债务分配部分，已经超出了某实业有限公司与某技贸有限公司兼并协议的范围，法院不予裁处；其中有关三方对某实业有限公司债务的确认，首先，因某实业有限公司与某技贸有限公司没有编制资产负债表，故该协议中所列的某实业有限公司的债权人并不能完全反映某实业有限公司的债务情况；其次，作为公司合并中被解散的公司的债务，须经公告后由债权人申报后才能确认。故，三方签订的协议中涉及某实业有限公司的债务，并不具有公司合并中确认为被解散的公司的债务的性质和效力。此外，又由于某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的兼并协议未成立，由李某某、某实业有限公司与某技贸有限公司之间于1998年12月20日签订的协议中涉及某实业有限公司的债务的内容，应看作是某实业有限公司向某技贸有限公司转让债务的协议；但转让债务须经某实业有限公司的债权人同意，否则不能生效。鉴于此部分内容不属公司合并协议要解决的内容，也由于某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的兼并协议未成立，以及在本案的诉讼中，某技贸有限公司提出已代替某实业有限公司向在该协议中所列的部分债权人清偿的证据没有证明力，故三方协议中有关此部分内容在本案中不作裁处。某实业有限公司提出解除1998年12月20日签订的协议的请求，法院不予支持。

诉讼中，某技贸有限公司称其已向某实业有限公司的债权人清偿债务，因其在举证责任的期限内不能提供有效的证据，故法院对其事实主张不予确认，若某技贸有限公司有新的证据，可另案起诉解决。

综上所述，法院根据《公司法》原第182条、第184条第3款的规定，判决如下：(1)原告某实业有限公司与某技贸有限公司之间签订的公司兼并协议未发生法律效力；(2)驳回原告某实业有限公司的其他诉讼请求。

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