天津律师_涉外律师

天津律师认为，本案关注点：如果合作开发房地产合同双方约定由合作开发合同中的一方来进行施工，并且施工方已经取得了工程价款，其建设工程施工的行为应当认定为其以实际行为变更了原来双方当事人签订的合作开发合同。

甲公司诉乙公司房地产合作开发合同纠纷案

一、案情简介

甲公司与乙公司签订《合作开发房地产合同书》，该合同书约定，双方共同开发某商品房项目，甲公司负责取得涉案项目的施工许可，负责前期办理基建手续和上缴规定的各种收费的全部资金；乙公司负责涉案土建工程的全部资金；双方均等承担合作项目的风险和利益。双方设立共管账户，该账户由双方共同监管使用，筹集的项目资金、项目房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。合同签订后双方成立了项目组，设立了共管账户。甲公司投入了600万元。后甲公司与乙公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，涉案项目由乙公司作为施工人进行施工，并约定工程价款500万元。涉案工程完工后，甲公司并未支付乙公司工程款，乙公司通过诉讼取得了涉案工程款500万元。涉案项目已经建成，并已经对外销售。现甲公司诉至法院，其起诉称，双方之间由于乙公司负责施工，并且取得了全部工程价款，实际双方之间已经不存在合作开发关系。故甲公司请求确认：（1）甲公司与乙公司之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在；（2）本案诉讼费由乙公司承担。

乙公司答辩称，甲公司所称双方房地产合作开发合同解除并没有事实和法律依据。首先，双方签订的房地产合作开发合同成立，合同生效后，其按合同约定履行了投资义务，成立项目组，共同设立了合作项目专用账户，共同参与了经营和销售，共同进行了部分财产的分配。乙公司参与了涉案项目的共同管理。其次，双方从未协商解除房地产合作开发合同事宜，双方在履行过程中也未出现法定解除之情形，甲公司更未依照合同法的规定通知乙公司解除该合同，应驳回甲公司的诉讼请求。

房地产开发经营合同纠纷案例

二、法院裁判情况

一审法院认为：双方设立了合作开发房地产和建设工程承包两个合同关系。

，本案双方当事人签订了合作开发房地产合同，合同订立后，双方当事人均按合同履行义务，设立了武汉蓝空公寓项目部和项目账户，该账户由双方共同监管使用，筹集的项目资金，项目房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。在双方签订建设工程施工合同后还在履行合作开发房地产合同，因此，双方签订的两份合同互为补充，均得到履行。

第二，从合作开发房地产合同约定“双方共同投资，甲公司负责办理建房手续，乙公司负责开发项目的建设施工”的内容看，乙公司开发项目的施工，既是履行建设工程施工合同的行为，同时也是履行合作开发房地产合同的行为，双方间两个合同关系可以同时存在。乙公司称乙公司不愿进行合作开发房地产，要求作为施工方只对协议所涉及的工程进行承包施工没有直接证据证实，故认定双方协商解除了合作开发房地产合同没有依据。

第三，即使存在乙公司没有共同投资的事实，也只是履行合作开发房地产合同中的违约行为，违约行为可以使守约方形成合同解除权，但并不能导致合同自动解除。本案不存在合同解除的事实，同时本案也不存在其他合同权利义务关系中止的情形，因此双方当事人之间的合作开发房地产合同关系仍然存在。综上，甲公司请求确认其与乙公司之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在的请求无事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》百二十八条的规定，判决驳回甲公司的诉讼请求。

甲公司不服，提起上诉称：（1）一审判决认定甲公司与乙公司的合作开发房地产法律关系仍然存在缺乏依据，甲公司除了与乙公司签订《合作开发房地产合同书》外，还签订了一份《建筑工程施工合同》，在另案中乙公司以工程承包人的名义向甲公司主张了其全部施工款，说明甲公司已自行选择履行《建筑工程施工合同》，而放弃了《合作开发房产合同书》项下的权利和义务，该合同并未实际履行。（2）一审判决在认定甲公司垫资行为的同时又认定其已完成了合作开发房地产合同项下的投资义务，相互矛盾，垫资行为和投资行为属于两种不同的法律关系。

乙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法院形成两种不同意见：

种意见认为：双方签订的《合作开发房地产合同书》不违反法律行政法规的规定，是当事人真实意思表示，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，解除合同时，基于诚实信用原则，合同双方当事人都应当知悉合同解除的事实，以便于及时进行结算和清理，避免和减少损失，因此，主张解除合同的一方当事人应当通知对方。本案中，甲公司无任何证据证明其通知过乙公司解除双方签订的合作建房合同。因此，甲公司的上诉请求缺乏依据，应予维持。

第二种意见认为：本案中双方当事人已经发生实质性的变更，双方当事人签订建设工程施工合同后，合作开发房地产合同在先，后合同已经取代了先合同。乙公司施工并取得全部工程价款的行为，即表明其选择履行建设工程合同，而放弃了履行合作开发房地产合同。因此，二审应改判支持甲的诉讼请求。

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