天津律师_涉外律师

涉外婚姻中离婚协议在国内效力的认定问题：

实践中，在适用《法律适用法》的第 26 条时，法院认为对离婚协议的效力认定也可以适用该条冲突规范，那么探究涉外协议离婚的法律适用，首先需要厘清的就是离婚协议的具体内容，以及对离婚协议的效力的判断。

根据我国《婚姻登记条例》第 11 条第 3 款的规定离婚协议不仅包括夫妻之间身份关系的解除，还包括夫妻财产的分割和子女的抚养与监护。

关于离婚协议的性质，我国的《婚姻法》和相关司法的解释并没有明确的界定这一点。但是目前有关于此的看法主要有三种。第一，身份关系说。这种观点认为，诉前离婚协议的确包括了夫妻身份关系的解除、财产的分割、子女的抚养与监护。但是，离婚其实只涉及夫妻的人身关系的行为。这个行为以登记为生效要件,所以,诉前的离婚协议没有经过离婚登记的话,是不具有拘束力的。

第二，混合合同说。子女的抚养与监护和解除双方的夫妻关系都是人身关系的体现，而财产的分割则是财产关系的体现。离婚协议中，夫妻双方同意解除婚姻中的人身关系是自夫妻双方取得离婚证时生效。而关于财产分割和子女抚养与监护等事项，则在夫妻双方达成一致时就发生效力，这不需要以婚姻登记机关办理相应手续为前提，或者以婚姻登记机关颁发离婚证为前提。

第三，复合协议说。这种观点认为，离婚协议不仅是解除夫妻人身关系的形成行为，也是对夫妻的财产分割和子女的抚养与监护的附随行为。而附随行为的效力又以形成行为的效力为前提，所以，形成行为如果不生效的话，那么附随行为也不发生效力。形成行为是要式行为，它以登记为生效条件，所以，没有办理登记手续的离婚协议是不发生效力的，那么，附随于离婚登记的财产分割和子女的抚养与监护也是不发生效力的。

以上三种学说要么在适用上存在局限性，要么本身不能自圆其说，而“复合协议说”相较其余两种学说而言，相对有说服力。 针对诉讼前的离婚协议，或者说是登记前的离婚协议的效力，笔者认为离婚协议在登记离婚前是不生效的，以登记离婚，解除夫妻之间的婚姻关系为最终目标所达成的协议，没有登记，就没有效力。形成行为属于要式行为，以登记为生效要件。所以，没有办理离婚登记的离婚协议是不发生效力的，附随于离婚行为的财产分割和子女的抚养与监护等内容也不会产生效力。

因此，离婚协议的登记或者诉讼对于认定协议的效力尤为重要。